干货！从对流动摊贩的执法工作说起

  随着综合行政执法体制改革的推进，城管执法队伍肩上的担子愈发沉重。但在当下城管执法领域上位法缺失、法律体系不健全，城管执法部门缺少强制性措施支撑、执法手段单一、威慑力不足的情况下，执法工作的开展时常有捉襟见肘、举步维艰之感，就连被视为城管执法队伍的“看家本领”——治理流动摊贩，往往也面临许多执法难题。

  根据《中央国务院关于深入推动城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》文件（下文简称指导意见），城管执法部门的职责之一是查处工商管理方面户外公共场所无照经营行为，即通常所称的流动摊贩违法经营行为。

  2017年，在商事制度改革的背景下，为保障“先照后证”改革，加强事中事后监管，国务院出台《无证无照经营查处办法》（下文简称《查处办法》），2003年出台的《无照经营查处取缔办法》同时废止。《查处办法》首次区分了无证经营和无照经营；无照经营活动由履行工商行政管理职责的部门查处；无证经营活动由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处。

  那么，流动摊贩违法经营是属于《查处办法》中的无证经营行为还是无照经营行为？城管执法部门是否还有查处的法律依据？

  有一种观点认为，户外公共场所无照经营行为的查处是由工商部门移交给城管执法部门的，城管执法部门属于《查处办法》中规定的履行工商行政管理职责的部门，故仍有权查处无照经营行为（限于户外公共场所）。城管执法部门可依据《查处办法》第十三条的规定对流动摊贩无照经营的行为进行立案处罚。

  另一种观点认为，《查处办法》已明确规定无照经营行为的查处主体是工商部门；城管执法部门查处户外公共场所无照经营行为的依据是指导意见，两者已存在冲突。《查处办法》是2017年出台的行政法规，指导意见是2015年出台的规范性文件，无论是根据“新法优于旧法”的原则，还是根据法律位阶的原则，对无照经营行为的查处应当只能由工商部门行使。

  还有一种观点认为，在《查处办法》明确区别无照经营和无证经营后，流动摊贩属于未取得占用城市道路许可证的行为，应定性为无证经营。根据《查处办法》第十二条的规定，从事无证经营的，由查处部门依照有关规定法律、法规的规定予以处罚。即城管执法部门应根据《城市道路管理条例》对流动摊贩按擅自占用城市道路进行立案处罚。

  笔者认为，虽然有部分摊贩会选择比如上下班、上下学等特殊时段，占用一些人流量大的路段进行违法经营，但更多的流动摊贩还是处于“磨剪子嘞戗菜刀”式地传统流动经营模式，将一直在走街串巷的流动摊贩定性为擅自占用城市道路不妥当。流动摊贩的本质在 于“违法经营”。《查处办法》中对无照经营查处主体的规定为“履行工商行政管理职责的部门”。“履行工商行政管理职责的部门”不同于“工商行政部门”，前者的范围要大于且包含于后者。指导意见确立了城管执法部门对于在户外公共场所的无照经营者具有且应当履行工商行政管理职责。指导意见和《查处办法》之间并不冲突。城管执法部门应依据《查处办法》第十三条的规定对流动摊贩违法经营的行为以无照经营的性质进行立案处罚。

  事实上，由于长期以来城管执法领域上位法缺席的尴尬处境，对城管人来说，像这样的法律困局并不少见。不同的法律、行政法规以及地方性法规之间，新法与旧法之间的法律冲突，让城管执法部门在法律适用时常常无所适从。

  笔者认为，解决这一问题的关键就在于尽快制定城管执法领域的上位法，尽快完善城管执法领域法律体系。近日有新闻媒体报道称，住建部召开了城市管理立法研讨会，启动了《中华人民共和国城市管理法》的立项工作，这一消息无疑给所有城管人打了一针强心剂。尽管单靠一部法律，并不能完全解决城管执法领域诸多的法律适用问题，但唯有通过立法明确城管执法队伍的法律定位和职能定位，再逐步建立和完善配套制度，才能有效解决执法依据缺位问题，规范城管执法活动。

  暂扣物品是城管执法部门最为常用也是最重要的执法措施。“暂扣”并不是一个正式的法律用语，之所以被广泛称呼，作者觉得，是在于多年来“暂扣”的法律定位一直“犹抱琵琶半遮面”。

  从“暂扣”行为本身的性质来看，作者觉得“暂扣”应当属于《行政强制法》中所规定的“扣押财物”。

  也就是说，城管执法部门要实施“扣押财物”这一行政强制措施，必须有法律、行政法规或者地方性法规明确规定。比如《无证无照经营查处办法》中规定“对涉嫌用于无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等物品，可以予以查封、扣押”，即执法部门对无照经营行为予以“扣押财物”是有明确依据的。

  但是，在城管执法领域，由法律和法规明确设定“扣押财物”的规定非常少。比如在《城市市容和环境卫生管理条例》中，就没有一点一条关于扣押的规定。这就会导致，一旦“暂扣”定义为“扣押财物”这一行政强制措施，城管执法部门在进行跨门面经营、抛洒滴漏、乱倒垃圾等管理中，将会因“无依据”而不能实施“暂扣”措施。

  在这种背景下，很多地方的城管执法部门倾向于将“暂扣”定义为“先行登记保存”。“先行登记保存”规定于《行政处罚法》中，即在收集证据时，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存。因“先行登记保存”属于程序上的“普遍授权”，在执法过程中可普遍适用。但这一方式，广泛扩大了对证据可能灭失的界限，会使执法者处于违法的风险之中。

  笔者认为，能够最终靠积极发挥地方立法权解决这一问题。自2015年《立法法》修改后，地方立法权扩大，在城乡建设与管理、环境保护、历史背景和文化保护等方面，地方性法规的制定部门已由较大的市的人民代表大会及其常务委员会扩大为设区的市的人民代表大会及其常务委员会，这一改变开启了地方立法的新里程。地方性法规可以设定“查封场所、设施或者财物”以及“扣押财物”这两项行政强制措施，发挥好地方立法权的作用，不但可以解决城管执法部门长期以来行政强制措施不足的问题，也能逐步提升城管执法部门执法规范化建设。比如四川省德阳市出台的《德阳市城市管理条例》就规定“城市管理主管部门和相关行政主任部门查处违反本条例规定的行为时，可以查封或者扣押当事人从事违法活动的运输工具、经营工具和物品，并依法处置查封扣押的工具和物品。”

  近年来流动摊贩和城管执法人员冲突事件屡见报端。城管人所遭遇的困境大概能分为暴力行为和“软暴力”行为。

  对于以暴力阻碍城管人员执法的行为，一般来说，根据情节严重程度，有三种处理方式：

  还有一种来自违法当事人的“软暴力”阻碍执法行为——即违法当事人不“现身”、不接受调查询问、不签收法律文书、不执行处罚决定等等，甚至附带用言语讽刺、侮辱、咒骂城管执法人员，大有一副“我只动口不动手，你耐我何”的架势。针对这种违法当事人不配合导致立案难、取证难、执行难的情况，各地城管人纷纷尝试开展“非接触性”执法，即通过获取现场视频监控、第三方证人等证据，形成“零口供”下的完整证据链进行立案处理。

  但是，基于城管执法部门的弱势地位，连获取违法当事人的身份信息都存在一定困难，无论是遭遇暴力事件或软暴力事件，还是开展“非接触性”执法，都需要公安部门给予一定的支持。建立城管执法公安保障机制成为解决这一问题的重要突破口。笔者认为：

  城管执法部门在查处违背法律规定的行为过程中，发生违法当事人阻碍执法人员执行公务的，公安部门依据就近原则，迅速调动辖区内警力到达现场，协助城管执法部门维持秩序、开展执法，防止矛盾升级。

  城管执法部门在查处违背法律规定的行为时，需要公安机关协助调取监控视频、行政相对人身份信息等证据材料的；需要公安机关协助开展调查询问、现场勘察等取证的，公安部门积极给予支持配合。

  在过去，由于一致认为协管人员不具有单独执行公务的身份，在协管人员遭遇暴力时，往往只能按照一般民事案件处理。但近日有一则判例引起了城管人的关注。浙江省丽水市青田县城市管理行政执法局的三名协管人员在进行违反法律建筑拆迁前的现场查看工作时，遭遇违反相关章程的建筑相对人多次喷粪水。该案中没有正式在编人员带领，属协管人员单独执行公务案件，一审、二审均被认定为妨害公务罪。经过申诉申请再审，浙江省高院、最高人民法院同样支持了妨碍公务罪的认定。尽管该案属于个案，存在一些特殊性，但在某些特定的程度上也打开了打击阻碍城管人员执法的突破口。只有加大打击力度，才能维护法律权威和城管执法人员的合法权益，为城管执法工作创造良好的外部环境。

  城管执法工作的重点是执行。执行不到位，不仅影响执法权威，还涉嫌行政不作为。

  碰到当事人不履行行政处罚决定的情况，虽然《行政强制法》等法律中明确规定了行政机关申请法院强制执行的程序，但是申请法院强制执行需要一系列程序和至少6个月的漫长期限，无法促动当事人即时整改。比如由于流动摊贩大多属于外来务工人员，当等到法院对一起流动摊贩不履行行政处罚决定的案件进行执行时，当事人可能早已寻无影踪；再者，类似流动摊贩的市容类案件，处罚金额较低，相比申请法院强制执行的执法成本可能更大，加上各地法院执行工作任务重，到最后很可能仅仅是变成一件法院执行积案。

  在《无证无照经营查处办法》中关于“任何单位或个人从事无证无照经营的，由查处部门记入信用记录，并依照有关规定法律、法规的规定予以公示”这一规定，为解决“执行难”问题指引了方向。建立健全社会信用体系，能够有效促动违法者及时改正违背法律规定的行为。比如今年2月份，浙江省玉环市出台《关于开展玉环市公职人员不礼让斑马线等不文明行为抄告曝光约谈工作的通知》，明确规定玉环公职人员若无故不按时缴纳小区物业费，将予以进行曝光、警示约谈等。玉环市综合行政执法局根据该文件督促业主们在最短时间之内补齐物业费，其中一家物业公司在短短1个月时间里就收回300多户的200多万元物业费。这一方式起到了良好的社会示范效果。（玉环市综合行政执法局）返回搜狐，查看更加多