流动销售“茶烟”怎么样处理？

  2021年5月，四川富顺县市场监督管理局执法人员在一个边远乡镇的农贸市场检查时，发现张某在市场内地摊上摆放销售有标识为“蓝利群”牌的“茶烟”10条，货值金额共600元。经查，该批“茶烟”标签上有产品的名字：蓝利群茶制品，配料：荷叶、薄荷、银杏、菊花等，贮存条件：贮存于阴凉、通风、干燥处，制造者名称：河南省茶韵生物科技有限公司，产地：河南省郑州市，地址：河南省郑州市登封市卢店镇张家门村66号，执行标准号：Q410185CYSW001—2019，保质期：三年等字样，该产品系张某在网络上购买回家后，利用乡镇逢场赶集之机流动摆摊销售，执法人员以张某无照经营“茶烟”为由，对其销售的10条“篮利群”牌“茶烟”采取了扣押的行政强制措施，并进行立案查处。

  第一种意见认为：对张某的行为，应该按照《无证无照经营查处办法》的有关法律法规进行查处。

  第三种意见认为：对张某的行为，应该按照《反不正当竞争法》的有关法律法规进行查处。

  第四种意见认为：张某在农贸市场销售的“茶烟”产品，既不是烟草制品，也不是预包装食品，而是一种普通的商品，按照我国现行监管烟草、食品方面法律和法规的规定，对张某实施行政处罚于法无据。

  第一，根据《无证无照经营查处办法》第三条：“下列经营活动，不属于无证无照经营：……（二）按照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。”的规定，不属于“无照经营”的范围有了两个方面，一是无须取得许可的经营活动；二是无须办理注册的经营活动。按照《个体工商户条例》第二条第一款：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”的规定，要取得“个体工商户”的主体资格，就必须依法进行登记并取得营业执照，否则将有可能违反《无证无照经营查处办法》的规定，构成“无照经营”的违背法律规定的行为。同时，在《个体工商户条例》第二十九条中明确规定：“无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地真实的情况规定。”由此可见，对于没有固定经营场所的摊贩，如果要从事流动经营活动，是否应当取得《营业执照》的问题，该条例明确要求应当由省一级人民政府根据实际情况作出具体的规定。结合本案，张某在富顺县的乡镇农贸市场内摆摊流动销售“茶烟”商品的经营活动，属于“无固定经营场所摊贩”的范围，由于四川省人民政府至今还没制定出台《流动摊贩经营管理办法》，张某流动销售“茶烟”商品，并没有必须办理《营业执照》后方可开展经营活动的明确要求，因此，对张某的行为按照《无证无照经营查处办法》的规定实施行政处罚，明显缺乏法律依据。可见，第一种意见不正确。

  第二，根据《商标法》第五十七条的规定，属于侵犯注册商标专用权的情形包括七个方面：一是未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；二是未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，轻易造成混淆；三是销售侵犯注册商标专用权的商品；四是伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；五是未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场；六是故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为；七是给他人的注册商标专用权造成其他损害。关于“利群”牌香烟，在2004年被我国认定为“中国驰名商标”，2005年被公布为“中国名牌”，现有软蓝“利群”、蓝天“利群”等21个品种类别。结合本案，张某在市场上销售的带有食品性质的“蓝利群”牌“茶烟”，与纯属烟草制品的“利群”牌香烟二者之间并非同一种商品、同一类商品、类似商品，该“茶烟”上的“蓝利群”三个字与卷烟注册商标“利群”二字相比，在字数、字体、拼音字母等方面也完全不同，也不相近似。根据《商标侵权判断标准》（国知发保字〔2020〕23号）第三条第一款：“判断是否构成商标侵权，通常要判断涉嫌侵犯权利的行为是否构成商标法意义上的商标的使用。”的规定，本案中张某销售“蓝利群”牌“茶烟”的行为，不能依法判断其属于商标侵犯权利的行为。因此，第二种意见也不对。

  第三，按照《反不正当竞争法》第六条的规定，经营者实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的情形包括四个方面：一是擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；二是擅自使用他人有一定影响的企业名(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)；三是擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；四是其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。同时，根据《商标法》第五十八条：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”的规定，一般将经营者的擅自使用行为、故意混淆行为等纳入了不正当竞争的范围，从而依据《反不正当竞争法》的相关规定进行处罚。结合本案，张某从网络上采购“蓝利群”牌“茶烟”，然后到乡镇农村集贸市场销售的行为，既没有擅自使用“利群”牌注册驰名商标的行为，也不是故意将“蓝利群”牌“茶烟”与“利群”牌香烟相混淆而误导公众的行为，因此，对张某的行为，按照违反《反不正当竞争法》的规定进行处罚，法律依据不足。可见，第三种意见也错误。而第四种意见应当依法获得支持赞同，执法人员应当将扣押的10条“蓝利群”牌“茶烟”依法解除扣押，及时返还给张某为妥。

  “茶烟”是一种以茶叶、菊花、荷叶、薄荷等为原料生产加工制作的产品，其外观、味道与传统香烟类似，吸食方式与传统香烟相同。

  目前“茶烟”在电子商务平台线上销售火爆，线下销售量不大，由于入网销售“茶楼”目前还没有门槛条件和资质限制，生产厂商和批发经销商主要是利用互联网开展经营活动，并未对“茶烟”的吸食人群尤其是未成年人作出限制，吸食后是否对身体健康有害也无提醒警示语，有的还特意将“茶烟”夸大宣传为“健康烟”，但据有关部门对“茶烟”抽样检验结果为，其中的焦油含量比传统卷烟还要高，并含有其他有害于人体健康的物质成份。而对于平台和生产经营者宣称“茶烟”为健康安全产品，涉嫌误导消费者的夸大、虚假宣传违背法律规定的行为，由于管辖权限制和调查取证困难等因素，查处难度较大。作为一种全新产品的“茶烟”，究竟是属于普通食品还是烟草制品呢？应当由哪个部门来负责监督管理呢？首先，“茶烟”并未列入食品生产许可分类目录中，缺乏产品安全标准，不能按照食品进行生产，定性为食品缺乏科学依据，不属于食品安全部门监管的范围。其次，“茶烟”配料中只含有普通食而没有烟草成份，虽然其包装标识、吸食方式等都类似卷烟，但按照香烟制品交由烟草专卖部门监管又无法律和法规作为支撑。由此可见，我国目前对此类产品还定性不清，从而造成了对“茶烟”监管的盲区空白。

  既然“茶烟”仿照传统香烟，其外观、性状、味道、吸食方式等都与传统香烟制品极其相似，其吸食后的安全性存在有风险隐患，可完全参照香烟制品来实施严格管控。为此，建议我国及时制定出台生产、经营“茶烟”产品的相关法律和法规和规章规范，维护正常的商品经营市场秩序，切实保障广大人民群众的合法权益，特别注重有效保护青少年群体的身体健康和生命安全。（作者系四川自贡富顺县市场监督管理局公职律师 刘钢 王晓舟）返回搜狐，查看更加多