李勇张约文：论流动摊位的简易登记制度--理论

  2011年3月30日，国务院第149次常务会议通过颁布《中华人民共和国个体工商户条例》（以下简称《个体工商户条例》），其第8条规定：“申请登记为个体工商户，应当向经营场所所在地登记机关申请注册登记。申请人应当提交登记申请书、身份证明和经营场所证明。个体工商户登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、营业范围、经营场所。个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。”据此，个体工商户一定要有经营场所，无经营场所的个体工商户即所谓的流动摊位依法不能办理登记。换言之，流动摊位根据该条例并不能取得合法地位。

  《个体工商户条例》的规定与其《征求意见稿》的规定相比差异明显。根据《征求意见稿》的规定，“无固定经营场所的摊位，申请登记为个体工商户的，登记事项不包括经营场所。”流动摊位的合法性跃然纸上。尽管《个体工商户条例》最终未解决流动摊位的法律地位问题，但基于各方面的理由，该条例第29条规定：“无固定经营场所摊位的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。”条例将流动摊位的合法性问题这一悬念最终交给地方政府揭开，这也为理论上谋取流动摊位的合法地位和构建流动摊位的管理制度留下了充分的空间。

  现阶段法律规定的登记义务，流动摊位是难以实现的。首先，流动摊位不同于民事主体。民事主体主要由民法调整并且强调主体之间的平等性，因此民事主体在商事活动中更看重自愿性以及维护自身的权利。基于此，民事主体在商业活动中具有随意性的特征，一旦影响其利益或者有其他突发事由，民事主体可以随意决定是不是退出市场。这导致了民事主体的不稳定性。而流动摊位则更稳定。一方面，其设立和注销都需经过登记，另一方面，流动摊位以此谋利，具有营利性，其存续期相对较长。显然，流动摊位在性质上更加偏向于商事主体，不宜适应民法的调整。

  其次，流动摊位也不能适用商法。其一，由商法调整的商事主体具有逐利性。商事主体无论在设立之初、经营过程中还是经营效果上，均表现出对经济利益的追求，期望在此基础上获得资本的再次增值以便创造更多的财富。基于此，商事主体产生的一个明显的社会效果便是提高资本的流转速度和促进商品经济的迅速发展。与此相对，流动摊位无论是在本质特征或者是社会效果上，均与商事主体的要求不符。诚然，流动摊位具有营利性，但大多数流动摊位的经营所得仅能够维持本人及家人的基本生活。其二，只有达到完备的条件才能成为商事主体，并且要受到商法的一系列调整。商事主体的登记事项较为复杂，包括经营者姓名和住所、组成形式、营业范围、经营场所等。其中就经营场所而言，一定要提交经营场所证明。流动摊位本身因为无固定经营场所而难以登记，适用商法根本不具备可操作性。其三，商事主体所要承担的义务对于流动摊位而言过于沉重。商事主体在登记后，要设置账簿、办理年度验照和税务登记等事项。如果登记事项变更，还需办理变更登记，否则要处以罚款。流动摊位为谋生而从事经营活动，经营工具简陋、营业额不高，即便承担上述义务也无意义，使得这些义务形同虚设。最后，商事主体需缴纳各种登记费用，主要是注册登记费和注销登记费。流动摊位的流动性决定其经营场所的频繁变换，倘若按照商事主体的规定，流动摊位每到一个新的地方就要办理注册登记，离开时要办理注销登记。这对于流动摊位是一笔较大的开销，而且尚不包含别的的登记费用。对流动摊位设置过重的义务既不符合流动摊位的真实的情况，也阻碍其参与市场经济活动，影响其生存。与其他几个国家或地区对流动摊位的登记要求相比，《个体工商户条例》的规定的义务明显更重、登记的内容也更为繁杂。

  流动摊位难以纳入商事主体范畴，不能完全适用商事规则；又具有营利性和稳定能力，与民事主体有所区别。它介于民事主体和商事主体之间，无论是民法还是商法都不能充足表现流动摊位的特征和性质，也不能据此规定流动摊位的登记义务。这使得流动摊位的登记既不能适用相关的商法，也不能适用民法。事实上，立法例上对流动摊位的管理，也并非简单地适用商法或者民法。如我国香港和澳门并没有专门管理摊位的法律，多数是援引有关食品安全与道路交互与通行管理方面的法律作为依据。[1]比如《小贩规例》和《公众卫生及市政条例》。香港的流动小贩不需登记，但须申请牌照。流动小贩申请牌照，仅需以书面形式向食物环境卫生署署长提出并提交照片和相关联的费用。我国台湾地区对流动摊位也有专门的规定，如《台北市摊位管理自治条例》。台北市的流动摊位申请营业许可证只需递交申请书，待市政府产业高质量发展局审查即可。在登记事项上，均不似大陆要求严苛。

  我国大陆流动摊位登记制度可以借鉴借鉴港澳地区，实行简易登记制度。而小商人的规定为简化流动摊位的登记事项亦提供了参考和借鉴意义。对于小商人，商法规范只是有限的适用。小商人在经营规模、内容上不同于完全商人，但在法律地位上享有与完全商人基本相同的权利。对小商人豁免一些完全商人需履行的义务，如不需要商号、不必在商事登记簿上登记注册，不必制作商事簿记等。[2]《日本商法典》及附属法令（1932年敕令）规定的小商人是指：（1）挨户买卖物品者；（2）在道路中买卖物品者；（3）以不满五百元之资本而经营商业者。小商人不适用有关商业登记、商号及商业账簿诸规定。于行商、露店商人等，无使为登记，或使备账簿而记载可及影响于财产的一切之事项之必要者，以彼等殆不得实行之，又于彼等无以与商号之必要。于小商人既无此等之义务亦自无权利，彼等不可以申请登记，虽随意作账簿而记载一切之事项，亦无商法上所规定之商业账簿的效力，虽定商号者，亦不受何等之保护。[3]即，小商人的权利与其他商人的权利并无区别，但在适用法律上有差别。商法中有关商业登记、商号和商业账簿的规定，不适用于小商人。[4]《韩国商法典》第9条也有类似规定。尽管流动摊位不同于小商人，但两者有一定相通之处。小商人与完全商人相对应，它是资金、条件等未达到规定要求，而得以免除完全商人的部分义务，享有完全商人的法律地位。流动摊位同样也是由于其条件达不到完全商人的登记义务而要对其登记事项做简化。只有简化流动摊位的登记事项，才能更好地纳入社区服务的范畴。

  实行简易登记制度，还有几方面优势。首先，鼓励流动摊位积极登记。简易登记相较于商事登记，在登记事项上有许多简化之处。流动摊位在进入一个辖区时，只需到有关部门进行简单登记即可取得合法营业的资格，在指定地区摆摊营业。其次，便于城市管理部门来管理。流动摊位在登记后可以光明正大地营业，避免“黑户”的尴尬地位。城管能够最终靠流动摊位的简单登记，对其经营行为进行规制。第三，缓解就业压力，促进摊位经济的发展。假若各地都对流动摊位开禁，或许也能给公众充分就业提供一个舞台。[5]

  流动摊位一般均在一定的社区范围内进行经营活动，废除登记制度不便于管理，也易于导致随意摆摊，妨碍城市建设；完全按照商事法要求做登记，对于流动摊位又是一个过高的要求。为理顺城管执法与工商执法关系、合理确定流动摊位的登记义务，有必要从以下三方面完善流动摊位的登记制度。

  将流动摊位的登记从当前的工商登记转入社区登记，社区既可以为流动摊位进行登记，又可以对流动摊位进行管理。

  流动摊位的社区登记能与城管的职责适当融合。城管的主要职责在于治理和维护城市管理秩序，行使对流动无照经营行为的处罚权。对于流动摊位，部分持有经营执照，部分则没有经营执照，但其共性都是流动经营。这便造成一种混淆，城管一律将其视为无照经营行为，对其进行处罚。原因主要在于，工商局与城管局隶属两个系统，行使职权所依据的具体法律和法规不同，有不同的标准和要求。这导致本应由工商局负责登记、城管负责取缔的合理分工，在实践中演变成在工商局看来为合法经营，而在城管看来则属于非法经营。流动摊位就此陷入尴尬局面。实行社区登记，将流动摊位的管理部分划拨到社区中，区别于在工商局登记的一般企业，有助于正视流动摊位的地位，减轻城市管理的成本。

  《城乡个体工商户管理暂行条例》规定的登记事项包括字号名称、经营者姓名和住所、从业人数、资金数额、组成形式、营业范围、经营方式、经营场所。《个体工商户条例》则规定登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、营业范围、经营场所。两者相比，登记事项有所减少，但与一般企业相比，并没有区别对待。

  笔者认为，流动摊位的登记事项应适当简化。一方面，登记时只收工本费；另一方面，流动摊位应登记其业主姓名、住所、营业社区。对其他资本、字号、经营事项等均不必要。流动摊位姓名和住所这一基础信息作为登记事项自不待言，而登记营业社区能确定流动摊位大致的经营地址，便于管理。其一，流动摊位转由社区登记，在该社区管辖范围内登记确定具体的营业社区，在某些特定的程度上限制其流动性，也可取代经营场所这一登记事项。社区在对流动摊位来管理时，能够准确的通过其营业社区确定位置，审查其是否违规经营。其二，流动摊位一般在一定的社区范围内营业，其流动不过是从一个社区转向另一个社区，故而直接要求其登记营业社区也符合流动摊位的现状。至于资本、字号、经营事项等均不需登记，因为流动摊位小本经营，规模小，上述登记事项会加重其义务。

  我国台湾和香港地区对流动摊位的登记事项作了较大的简化，值得借鉴。《台北市摊位管理自治条例》第5条规定，申请摊位营业许可证者，应填具申请书，送产业局审查，经核发摊位营业许可证，始得营业，并得加入摊位协会为会员。流动摊位不需提供其他与摊位主体相关的信息，其取得合法资格非常简便。香港对于流动摊位的经营资格的取得，并不要求进行登记，但须申请牌照。香港《小贩规例》第7条确认流动摊位申请小贩牌照所需要的材料仅为照片与申请表以及费用。凡申请牌照者须以署长规定的形式书面向署长提出，内容须包含署长规定的详情；指明所要求的是固定摊位小贩牌照、流动小贩牌照或临时小贩牌照；附上订明的费用及申请人的半身正面照片4张。

  我国流动摊位基本能划分为三类群体：一类是流动饮食摊点和水果摊点；二类是流动鞋摊；三类是流动菜农和果农。从流动摊位经营事项与公众利益关系的角度看，饮食类摊位事关消费者的饮食安全，必须对其进行规范化管理。而除此之外的流动摊位，则允许其在法律禁止经营和特许经营范围外自行变更营业范围。

  我国《食品卫生法》第8条规定，对食品摊位和城乡集市贸易食品经营者在食品生产经营过程中的卫生要求，由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会根据本法作出具体规定。另外，根据《食品安全法》还需要取得食品流通许可证。此举既可以规范食品摊位的经营行为，也可以保障消费者的人身健康。区分不同摊位经营事项并进行不同的管理，在立法例上也有体现。如《台北市摊位管理自治条例》规定饮食类摊位应遵守以下规定：一、食品之器具、容器、包装、食品用洗洁剂，应符合食品卫生管理法及有关法令之规定；二、身体及衣着均应保持整洁；三、应有防蝇、防尘等卫生设备；四、应用之器具应使用免洗卫生餐具或备有充分之洗涤用水及消毒设备；五、不得贩卖有害人体健康或逾期之食品。但对经营其他非食品的流动摊位则并无特别的要求。因此，食品类流动摊位的登记义务应与其他摊位相区分，以保证食品卫生和维护消费者的权益。

  其他流动摊位，除了法律规定禁止经营和特许经营的范围外，均能自行选择变更营业范围。《个体工商户条例》第10条规定，个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。第22条规定，个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。如此规定是为了更好地对个体工商户的各种信息进行更新和公示，使得每一位消费的人在了解个体工商户的营业范围和营业能力的情况下与之交易，保护消费者的利益。而流动摊位从事的行业门槛低、技术上的含金量不高、危害性不大，故而只要流动摊位具备一定的技术和经验即可变更营业范围，无需登记。

  流动摊位简易登记制度事虽小，却关系最基层的百姓利益。这一制度提供了国家机关与流动摊位之间巨大的缓冲空间，更有助于促进社会就业和社会稳定，可以在地方先行试点，考量利弊后再作进一步的规范。

  [1] 曾纪茂.港澳台摊位管理比较与经验借鉴[J].城市管理与科技,2009(3).

  [3] [日]松波仁一郎.日本商法论[M].秦瑞玠等译.北京;中国政法大学出版社,2005,27-29.

  [5] 赵珊.城市流动摊位生存现状的调查及其合法化思考[J].企业家天地,2010(2).

  [作者简介] 李勇，国家行政学院法学教研部副研究员，黑龙江大学法学院、宁波大学法学院兼职教授，研究方向为宪法学、法理学和检察学；张约文，宁波大学法学院硕士研究生。